La necesidad de las federaciones de reconocer al TAS en sus estatutos
Tras la reciente decisión del Tribunal Federal suizo (“TFS”) que anula el laudo dictado en sede del Tribunal Arbitral del Deporte (“TAS”) en la disputa entre el Club Atlético Nacional (“Nacional”) y Corporación Club Deportivo Tuluá (“Cortuluá”), se reabre un debate en torno a una problemática común en ciertos países de Latinoamérica relativo a la inclusión del TAS cómo órgano de última instancia en los Estatutos de todas las federaciones nacionales.
En este sentido, el artículo 58 de los Estatutos de la FIFA obliga a las federaciones miembro y a las ligas “a que se comprometan a reconocer al TAS como autoridad judicial independiente”. Además, el mismo precepto, en su apartado 3, manifiesta que: “En lugar de los tribunales ordinarios, se deberán prever procedimientos arbitrales. Los litigios mencionados se someterán a un tribunal de arbitraje independiente, debidamente constituido y reconocido por la reglamentación de la federación o de la confederación, o al TAS”.
La Confederación Sudamericana de Fútbol (“CONMEBOL”) reconoce la jurisdicción y autoridad del TAS, así como la mediación y el arbitraje como vías de resolución de disputas. Así viene expresado en los artículos 7.1.l) y 62 de sus Estatutos L, que obliga a las Asociaciones miembro a incluir una disposición sobre arbitraje ante un tribunal de arbitraje independiente y debidamente constituido, o ante el TAS.
Los preceptos parecen no dejar lugar a dudas sobre la obligatoriedad de incluir una disposición que remita a tribunales independientes o al TAS, pero ¿por qué en no todas las Asociaciones existe un recurso de apelación ante el TAS como “última instancia”?
El objetivo del presente artículo es analizar dicha problemática en las Federaciones de Colombia y Chile, y enfatizar la importancia de imponer este requisito como vinculante en todos los Estatutos de las Federaciones miembros de FIFA.
Problemática en Colombia a través del caso Atlético Nacional v. Cortuluá
A modo de contextualización, recordemos que el conflicto tuvo su origen en los acuerdos suscritos entre Nacional y Cortuluá, mediante los cuales cada club -en palabras de estos- sería “el propietario” del 50% de los derechos económicos del jugador Fernando Uribe (el “Jugador”), y en los que se pactó que Nacional no podría “vender los derechos federativos y económicos” de Fernando Uribe por una cifra inferior a USD 10.000.000.
Adicionalmente, gran parte de la controversia vino por la inclusión de una cláusula en la que las partes establecieron la posibilidad de dirimir cualquiera de sus controversias ante (i) el organismo competente de resolución de disputas de la FIFA, o (ii) ante el TAS.
En este caso, según los hechos de la demanda presentada por Cortuluá, Nacional realizó una transferencia temporal del Jugador al club Millonarios F.C. (“Millonarios”), en la cual estableció una opción de compra por los derechos económicos del Jugador por un valor de USD 1.000.000. Millonarios nunca ejerció dicha opción y el Jugador retornó a Nacional, quedando como “agente libre” cuando finalizó su contrato de trabajo con el club antioqueño.
El primer problema jurídico que se suscita es de fondo, pues más allá del lenguaje contenido en la cláusula del acuerdo y si este incluía todo tipo de transferencias (temporales y definitivas, y no solo definitivas), el hecho es que Nacional estableció la posibilidad de que el Jugador fuera transferido definitivamente a Millonarios por un monto significativamente menor al mínimo acordado (USD 10MM) y esto, en palabras de Cortuluá, constituyó un claro incumplimiento a lo pactado.
Ante el presunto incumplimiento de Nacional, Cortuluá inició una reclamación ante la Comisión del Estatuto del Jugador de la División Mayor del Fútbol Colombiano (“CEJ DIMAYOR”) para obtener el pago del monto que hubiese percibido si Nacional no hubiese incumplido el acuerdo.
La CEJ DIMAYOR basó su decisión en el principio de “pacta sunt servanda” (según el cual lo pactado obliga) al considerar, entre otros, que se debía atender a la voluntad de las partes expresada en el contrato.
Por consiguiente, la CEJ DIMAYOR condenó a Nacional a pagarle a Cortuluá USD 5.000.000 (más intereses legales generados desde el 30 de junio de 2014 hasta el día efectivo de pago), y le impuso una inhabilitación para inscribir a cualquier título a jugadores aficionados o profesionales provenientes de otros clubes, a menos que obtuviera consentimiento del acreedor o sea habilitado por la CEJ DIMAYOR.
Posteriormente, Nacional interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación ante la Federación Colombiana de Fútbol (“CEJ FCF”) quien confirmó la decisión de la CEJ DIMAYOR.
En este momento nace el segundo conflicto jurídico que nos ocupa, pues Nacional decidió interponer una solicitud de apelación de la decisión de la CEJ FCF ante el TAS.
Tras la recepción de la solicitud, el TAS se declaró competente al considerar, entre otros, que ésta se derivaba de las mismas normas internas de las autoridades deportivas colombianas. Luego de un análisis exhaustivo de la situación, el TAS resolvió condenar a Nacional únicamente al pago de USD 150.000 más un interés del 6% anual por el 50% que Cortuluá debió haber recibido en virtud de la transferencia temporal de Fernando Uribe de Nacional a Millonarios.
No conforme con dicha decisión, Cortuluá recurrió al TFS el cual, como ya hemos adelantado al inicio de este artículo, anuló el laudo del TAS, al considerar que éste no tenía competencia para pronunciarse en este caso concreto.
Como consecuencia ello, la decisión de la CEJ FCF volvió a ser vinculante y por ende, Nacional queda obligado a pagarle a Cortuluá USD 5.000.000 (más intereses legales generados), y se mantuvo la inhabilidad para inscribir a cualquier título, jugadores aficionados o profesionales provenientes de otros clubes, a menos que obtuviera el consentimiento del acreedor o sea habilitado por la CEJ DIMAYOR.
Ante este pronunciamiento, Nacional optó por acudir a la jurisdicción ordinaria colombiana solicitando la protección a su derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y acceso a la justicia, y varios de sus jugadores también interpusieron acciones constitucionales solicitando la defensa a su derecho al trabajo, pues la prohibición de la CEJ FCF impuesta no permite su participación en los torneos oficiales.
El actuar de Nacional, a la luz de la legislación deportiva vigente, habilita la imposición de sanciones, al entenderse como una violación a lo previsto en el artículo 118 del Código Disciplinario Único de la FCF.
De esta manera, evidenciamos una dificultad añadida de carácter procesal, pues Nacional, al no contar con más instancias deportivas para controvertir una decisión vinculante emitida en su contra, ha recurrido a la jurisdicción ordinaria colombiana alegando la vulneración de los derechos constitucionales no solo del club, sino de los jugadores que lo integran.
Retomando la controversia de fondo frente al asunto de competencia, si bien la falta de competencia del TAS no es un argumento nuevo, y por el contrario, es la razón que fundamentó la decisión de anulación del laudo arbitral dictada por el Tribunal Federal suizo, consideramos que vale la pena hacer un análisis más detallado de este punto desde la reglamentación federativa colombiana.
Bajo este entendido, y sin entrar a hacer un análisis del caso particular de Cortuluá-Nacional, sino una aproximación general a este asunto, la primera pregunta que nos surge es si los Estatutos de la FCF y de la DIMAYOR tienen aplicación al presente caso.
Esta es una pregunta compleja, porque:
- Los estatutos de DIMAYOR (a) permiten que una vez agotados los recursos reglamentarios de la vía deportiva y que exista una decisión en firme, ésta sólo será objeto de impugnación ante el TAS, y que (b) “las cuestiones litigiosas de naturaleza jurídico-deportiva y económico financiera” entre los afiliados a esta entidad sean resueltas por el TAS, y;
- Los estatutos de la FCF, por su parte, establecen como una obligación de sus afiliados adoptar una cláusula estatutaria que prevea que todos los litigios en que resulte implicado el afiliado, en relación con los estatutos, reglamentos, directivas y decisiones de la Federación Colombiana de Fútbol y de las divisiones que la componen, se someterán, una vez agotadas todas las instancias contempladas en el código disciplinario de la Federación y de la FIFA, a la competencia del TAS.
De acuerdo con lo anterior, se puede observar la complejidad al tratar de “descifrar” a la luz de los estatutos de estas dos entidades, si el TAS puede, efectivamente, conocer de la apelación de una decisión de segunda instancia de la CEJ FCF. Sin embargo, en nuestra opinión, éste nunca debió haber sido el enfoque de análisis de este caso, en tanto que la norma especial bajo la cual se deben resolver los conflictos que conocen tanta la CEJ DIMAYOR como la CEJ FCF es el Estatuto del Jugador de la FCF (“EJ FCF”) y no sus Estatutos.
En el EJ FCF se establece claramente la diferenciación entre los procesos que conoce la CEJ en segunda instancia y los que conoce en única instancia. Por ejemplo, la CEJ FCF conoce de los conflictos de clubes profesionales únicamente cuando su contraparte es (i) un club aficionado, (ii) un agente de partidos, o (iii) un director técnico. Mientras que, ante una controversia como la de Nacional contra Cortuluá, el EJ FCF dice expresamente que “los litigios entre clubes profesionales serán resueltos en primera instancia por la Comisión del Estatuto del Jugador de DIMAYOR según su competencia”.
Así las cosas, en el EJ FCF se dispone que el recurso de apelación frente a una decisión del CEJ FCF únicamente procede cuando este órgano actúa cómo órgano de única instancia. Y el caso Nacional contra Cortuluá es un proceso que conoce la CEJ en segunda y última instancia, en los términos dispuestos en el numeral 3 del artículo 40 del EJ FCF.
En conclusión, la cuestión colombiana es sencilla: recurrir al TAS como un órgano de “tercera o última instancia” para asuntos que conoce la CEJ DIMAYOR en primera instancia no está prevista en la reglamentación federativa colombiana, y no había justificación fáctica ni jurídica para entrar a buscar respuestas en los estatutos de la DIMAYOR ni en los de la FCF. Por esta razón, en nuestro criterio no era necesario recurrir a ningún método hermenéutico para dilucidar un problema jurídico que tenía un respuesta clara y suficiente en la norma especial para este tipo de procedimientos.
Problemática en Chile
Para explicar la situación en Chile, resulta necesario traer a colación el conflicto entre Vallenar y Melipilla, lo que fue conocido como uno de los peores bochornos del fútbol chileno.
En este caso, el origen de la disputa surge en una tanda de penaltis por el ascenso a la Primera B entre Vallenar y Melipilla (TAS 2018/A/5516 – Club Deportes Vallenar c. Asociación Nacional de Fútbol Profesional & Club Deportes Melipilla). En uno de los penaltis, un jugador realiza una “paradinha” que finaliza en gol.
El árbitro ordena a repetir el lanzamiento del penalti que vuelve a ser transformado por el jugador. Tras una serie de lanzamientos efectuados por cada equipo, Vallenar logra materializar la victoria, y con ello, el ascenso de división.
Haz click en el video para visualizar el momento del penalti (minuto 9:40)
Posteriormente, la Comisión de Arbitraje de la ANFP dirige un informe al Directorio de la ANFP, en el cual daba cuenta que el árbitro había cometido un error técnico al haber ordenado la repetición del penalti, error que fue reconocido por el propio colegiado en un informe adicional. Este dictamen recomendaba al Directorio ordenar la repetición de la tanda de penaltis, bajo el argumento que el ganador del partido resultó de un error técnico del árbitro.
El 26 de diciembre de 2017, a través de carta dirigida a Vallenar, el Directorio de la ANFP informa que se realizará la repetición de la tanda de penaltis el día 27 de diciembre, en un estadio ajeno al club local y sin público. Además, advierte que la no presentación del equipo en la convocatoria para repetir la tanda de penaltis podría acarrear la pérdida del encuentro.
El 27 de diciembre de 2017, Vallenar no se presentó para disputar la tanda de penaltis, y Melipilla es declarado vencedor de la serie materializando así su ascenso a la Primera B.
El 9 de enero de 2018, Vallenar interpone demanda de apelación ante el TAS con el objetivo de impugnar la decisión tomada por la ANFP. Vallenar utiliza como argumento en su favor la “jurisdicción por referencia” dictada en el caso CAS 2014/A/3474 – Clube de Regatas do Flamengo v. Confederación Brasileña de Fútbol (CBF) & Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD).
La diferencia es que en ese caso, la Confederación Brasileña de Fútbol, a través de la implementación del artículo 1 párrafo 3 de su estatuto, no sólo reconocía al TAS de acuerdo con el artículo 68 párrafo 1 del Estatuto FIFA, sino que requirió a todos sus miembros cumplir con los estatutos y reglamentos de FIFA. En otras palabras, la jurisprudencia mencionada por el Apelante requería la existencia de una cláusula específica dentro del estatuto o de los reglamentos de la asociación o federación, a través de la cual se confiriera jurisdicción al TAS.
Además, el Apelante planteó que el TAS es competente para conocer de su apelación refiriéndose al contenido de la Carta del 26 de diciembre de 2017. En este documento la ANFP informó que en virtud del Reglamento de Licencias, el Apelante debía acudir “a las instancias deportivas correspondientes”. Sostiene el Apelante que no existe ninguna instancia jurisdiccional deportiva a la cual pudiera haber recurrido distinta del TAS.
El Árbitro resuelve este planteamiento al señalar que las decisiones que pudiera adoptar el Directorio, vinculadas a la aplicación e interpretación de las Bases del Campeonato, no admiten revisión por ningún órgano de apelación. Considera insuficiente el direccionamiento realizado por el Apelante, como para poder calificarlo de un reconocimiento hacia la jurisdicción del TAS.
En opinión del Árbitro único, la jurisprudencia aplicable es clara y es que el Estatuto de FIFA por sí mismo no es suficiente para otorgar jurisdicción al TAS en caso de conflictos domésticos, si no media la existencia de una cláusula arbitral o un convenio de arbitraje. Finalmente, el Árbitra declaró la incompetencia para conocer del asunto por los siguientes motivos:
- Inexistencia de un acuerdo expreso de arbitraje entre las partes.
- No existe previsión en el ordenamiento jurídico interno de la ANFP para asuntos nacionales.
- Deniega la existencia de un reconocimiento indirecto de jurisdicción en aplicación de los artículos 58.1, 11.4 letra c), y, artículo 15 letra f) del Estatuto FIFA, y, aconseja a la ANFP la incorporación en su normativa y en forma expresa el reconocimiento de jurisdicción general a favor del TAS.
Anterior a este caso, existe un precedente (TAS 2017/A/5326 La Calera c. ANFP) donde el TAS admitió su competencia para conocer del asunto. En este caso, la ANFP defendía que la comunicación dirigida por el Secretario Ejecutivo de la ANFP que hace referencia a las Bases del campeonato no es una “decisión apelable”.
En opinión del Panel, el Consejo de Presidentes, al decidir adoptar o modificar las bases de un campeonato, efectivamente toma una “decisión” en el sentido del art. R47 del Código TAS al alegarse que el documento es “meramente informativo”, si nos atenemos a lo dispuesto en el Art. 12 de los Estatutos.
Añade que las decisiones del Consejo se comunican o informan a los asociados mediante la comunicación emitida por el Secretario Ejecutivo del Consejo, quién es el que en este caso precisamente dirige la carta del 30 de agosto al Apelante. Por lo tanto, no puede decirse que la comunicación en cuestión sea meramente “informativa”, ya que comunica una decisión en sentido técnico del TAS, por cuanto afecta a los derechos de los clubes.
En definitiva, no existe una jurisprudencia uniforme respecto a la jurisdicción del TAS para conocer de apelaciones en casos a nivel doméstico. Al igual que la Confederación Brasileña, resulta necesario que la ANFP reconozca expresamente la jurisdicción del TAS con el objetivo de evitar que la ANFP sea juez y parte en el procedimiento. De lo contrario, se coloca a los actores del fútbol profesional en una situación de indefensión que obliga a que terminen en los tribunales ordinarios de justicia.
Conclusión
La opinión de los autores va en línea con la tendencia marcada por la jurisprudencia del TAS. En aras de dotar de mayor seguridad jurídica a los sistemas federativos nacionales, es necesario preguntarse acerca de la necesidad de incluir al TAS como última instancia en todos los tipos de procesos que cursen en la jurisdicción deportiva federativa.
Así mismo, en casos que no se consideren necesariamente “injustos”, podría ser conveniente que un tribunal de las características del TAS conozca “de novo” un proceso, y ofrezca a las partes la posibilidad de recurrir a un órgano jurisdiccional que no tiene ninguna vinculación con la federación correspondiente.
Por lo tanto, los autores consideran que lo que en alguna circunstancia se puede entender como la textura abierta de los textos reglamentarios y, en ciertos casos, la falta de control por parte de FIFA y las confederaciones, están provocando situaciones irregulares que necesitan ser remediadas de forma inmediata.
Joe Bonilla
Alumno de Máster Internacional en Derecho del Fútbol
Mario San Román
Abogado especializado en Derecho Deportivo
