El amparo en el derecho deportivo
La acción de amparo que la Constitución de Argentina enuncia en el artículo 43 es una de las brillantes ideas que los constitucionalistas del 94 incorporaron en nuestra Carta Magna.
El amparo comenzó siendo un recurso y luego reconocida como una acción judicial que puede iniciar toda persona para solicitar a la Justicia la protección urgente de un derecho o una garantía, cuyo ejercicio le fuera no reconocido o viera amenazado por una autoridad pública u otra persona.
Los mexicanos se adjudican la creación de esta gran herramienta jurídica y sus primeros efectos en Yucatán en el año 1841 con Manuel Crescencio Rejón y luego a nivel federal con el acta de reformas del año 1847.
La acción de amparo busca cuestionar una acción u omisión que ponga en peligro la protección de una garantía constitucional o el cumplimiento de un derecho fundamental del ser humano. En el proceso, y por la celeridad que necesita su resolución, debe ser tratado en un proceso sumarísimo.
Esto atañe de manera importante al tema del Derecho Deportivo donde siempre recuerdo la importancia de un principio que tal vez en otros derechos no lo usemos tanto que es el “principio de inmediatez”, por el cual reiteradas veces he justificado el apartamiento de los casos deportivos de la justicia ordinaria como describen varios reglamentos, y argumentando de esa forma que de ninguna manera se estaría violando el principio del acceso a la justicia o bien conocido como “tutela judicial efectiva”.
He criticado en reiteradas oportunidades a los constituyentes de mi país, Argentina, que en la última reforma a nuestra Carta Magna en 1994 se olvidaron referirse al deporte: su palabra no figura en toda nuestra Ley Suprema, no obstante, el deporte ha sido bien considerado en muchas constituciones provinciales.
Es cierto que muchos constitucionalistas me han dicho que debiéramos buscarlo en los derechos no enumerados del artículo 33, o en el artículo 75 inc. 22 [1] cuando hace referencia al compromiso a ratificar los Tratados internacionales. Es cierto, pero también lo es que en la mayoría de esas Convenciones y Tratados solo se refieren al deporte como una actividad recreativa y no lo que el deporte es totalmente.
Pero por otro lado tampoco podemos decir que el deporte, al que considero un verdadero Derecho fundamental, ya que condice con la característica de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC), no solo puede quedar en la competencia pues estaríamos negando el aprendizaje de todas y cada una de las disciplinas deportivas.
El Deporte es educación, pues transmite valores y se nos enseña desde la escuela primaria; el deporte también es salud pues ayuda a mejorar el bienestar de las personas como también ante determinadas enfermedades ha protegido a deportistas de continuar en el alto rendimiento (como los casos Agüero en fútbol u Oberto en baloncesto); el deporte es trabajo pues genera innumerables puestos de trabajos; el deporte es recreación pues divierte sobre todo a los niños, pero aquellos que también lo juegan de manera amateur.
El deporte es también negocio bien entendido, negocio lícito que nace del espectáculo público o de las transferencias de jugadores entre clubes o a través de contratos publicitarios. Pero no negociados que terminan convirtiéndose en verdaderos delitos como apuestas clandestinas, amaños, corrupción deportiva y otros. Delitos que esperan ya en el capítulo 25 del futuro Código Penal reformado de Argentina poder ser aplicados y que desde tiempo ya viven en países más adelantados jurídicamente.
El Derecho del Deporte es un derecho que tiene relación con las distintas ramas del derecho tanto públicas como privadas, pero que también cuenta con elementos propios como cuando nos referimos al derecho federativo, derecho económico o derecho de formación.
El deporte tiene su connotación económica, como industria ha desarrollado una serie de negocios que han beneficiado a clubes, asociaciones, y atletas como a empresas y estados de manera transparente y lícita. Como mencionaba arriba las transferencias de jugadores, los derechos televisivos, los contratos de marcas y de imagen, sumado al espectáculo deportivo, y aun cuando se ha prohibido la intervención de los terceros inversores en ciertos negocios los que se conocían con la sigla en inglés de TPO (Third Party Ownership) o TPI (Third Party Influence) ya que la FIFA ha entendido que esta participación de terceros dañaban a los clubes y ponían en riesgo la estructura y la confianza de las entidades deportivas.
En lo social el deporte es fundamental para reunir a las personas adultas o niños alrededor de los clubes de barrio, en las escuelas o en las Universidades donde se forjan talentos en cada disciplina deportiva que mañana podrán llegar a convertirse en grandes profesionales del deporte y vivir de ésta hermosa profesión.
También la ayuda en la sanidad como lo destaca la encumbrada jurista mexicana Dra. Venegas Álvarez cuando habla de la salud y la educación física como ciencias prioritarias vinculadas al deporte. Agregaría no solo la salud física en lo que respecta a prevención y rehabilitación de los deportistas, sino también en la salud psicológica y psíquica de los atletas. Hoy el psicólogo deportivo es tan esencial en un plantel como en el acompañamiento del deportista individual, como lo es el médico.
En lo cultural el deporte forma parte de la idiosincrasia de todos y cada uno de los pueblos. Con sus tradiciones y sus riquezas típicas que llevan en el alma los países. Hablar de Brasil y de Argentina es hablar del fútbol como hablar de Estados Unidos y el baloncesto, béisbol y fundamentalmente el fútbol americano o en Sudáfrica el rugby.
Por ello entiendo al deporte como un Derecho Humano inescindible de todos los derechos fundamentales que como humano nos atañe.
Es este gran regalo que es la acción de amparo la que viene a proteger justamente a los derechos fundamentales de las personas. Lo debemos tener presente como defensa cuando se viola cuestiones imperdonables de discriminación a los más vulnerables como niños, niñas y adolescentes, a las personas con discapacidad, en este caso a los atletas paralímpicos, a las mujeres que luchan por su igualdad y sus derechos en un deporte al que se consideró en su amplitud patrimonio de los hombres por mucho tiempo.
Es para que la justicia deba recaer sobre aquellos que abusan de menores en su carácter de entrenadores, o maestros o agentes, o cualquier situación de posición dominante que se asemeje. Muchos niños son dejados a la deriva por representantes irresponsables que cuando no les resulta un beneficio para sus arcas se olvidan de que son seres humanos y aun desprotegidos por su edad y por estar lejos de su hogar materno.
También en los sucesivos casos de discriminación por raza, religión, nacionalidad o sexo, como los delitos de acosos laborales y sexuales y las estafas que se presentan a través de casos de doping engañándose a uno mismo como a la competencia.
Todo lo que atenta con la especificidad del deporte debe ser castigada y repudiado por siempre. Por eso sostengo convencido que el deporte es un DESC y forma parte de los derechos fundamentales de las personas.
Tal vez como toda regla tenga excepciones y ella esté cuando observamos que en la mayoría de los reglamentos deportivos expresa claramente su elusión a los tribunales de justicia ordinario para dirimir sus conflictos.
Pero ello seguro tenga, como lo expresé ut supra, su explicación en lo que yo digo que el Derecho Deportivo cuenta con un principio interesante que no se puede soslayar: el principio de inmediatez en las decisiones. Como ex juez conozco que en la justicia ordinaria cada vez es más complicado respetar los plazos razonables, desconocer este detalle de nuestros tribunales en el mundo seria de necios y en el deporte en un conflicto de intereses por una transferencia de un jugador o una sanción disciplinaria no puede esperar los tiempos de la justicia común. Esto haría que un deportista dejara de trabajar, de producir por meses, o años, en una carrera corta causando enormes perjuicios para el atleta como para las instituciones.
Es una gran excepción como la que también cita el Dr. Ríos Corbacho [2] cuando habla del delito deportivo de lesión, homicidio o dopaje en el que el victimario se enfrenta a dos sanciones que de ninguna manera puede concebirse presente el principio “non bis in ídem” pues se está al frente de una sanción administrativa que protege la esfera deportiva y una condena penal por un delito cometido.
Este tema de jurisdicción y competencias fue resuelto con la creación de una justicia deportiva a nivel internacional. El conocido TAS o CAS con domicilio en Lausana Suiza, cuya apelación de sus laudos solo en medidas cautelares puede ser revisada por el Tribunal Federal Suizo.
Una deuda pendiente que tiene Argentina, un país que reúne grandes deportistas, importantes logros de carácter internacional y no cuente con un organismo de justicia o de resolución de conflictos al lado de otros países como Brasil, Perú, Ecuador, Colombia, y la mayoría de la región que si lo tienen para dar solución a sus problemas de cabotaje.
Junto a apreciados colegas como el Dr. Carbonell en Perú, la Dra. Giraldo en Colombia, el Dr. Laterza en Paraguay o el Dr. Vaca en Ecuador entre otros, hemos bregado para que la región tenga una corte de Justicia Deportiva y se fortalezca en la toma de decisiones ante la orden de tener que llevar todos los conflictos a solucionarlos en el viejo continente como instancia primeras. Sostengo que siempre estos tribunales serían escenarios de última resolución ante el inconformismo de los manifiestos otorgados por los tribunales regionales.
Algunos casos relevantes
Uno de los elementos particulares del Derecho del Deporte son los Derechos Federativos a los que comúnmente se los denomina “derecho de fichaje”: el derecho por el cual un club ficha a un atleta para que participe en su asociación defendiendo sus colores. El titular de este derecho es el club que ficha incluso podrá ser un menor de edad que acompañado de su padre es afiliado a un club que a su vez puede estará afiliado a la asociación madre del deporte que el deportista desea practicar.
El derecho federativo ha intentado ser visto por parte de la doctrina como un contrato, teoría que no comparto. El contrato como lo definían los romanos debía tener un do ut des [3] que en este caso no se refleja pues no hay contraprestaciones. El niño es afiliado a una institución donde juega de manera amateur, y no sólo un niño sino también una persona adulta que no reciba salario o paga por jugar.
El derecho federativo tiene como principal característica que es indivisible. Es cierto que los colegas defensores de clubes quieren ver en este instituto la característica contractual para asociar al jugador a una cuestión de pertenencia. Aducen que hay un compromiso federativo que hace al atleta de alguna manera participar y ser parte del patrimonio del club.
Esto ha sido considerado así hasta el año 2001, momento en el que FIFA cambia su paradigma y entiende que el jugador fichado o afiliado es considerado un jugador amateur con absoluta libertad de acción. Claro que mucho tuvo que ver el célebre caso Bosman, principal leading case del Derecho Deportivo donde se advierte la posibilidad de la libre circulación de los trabajadores del deporte en la comunidad económica europea sin tener que ocupar el rótulo de extranjero.
Con esta medida FIFA dejaba atrás el concepto del “derecho de retención“, por el cual los clubes podían adueñarse prácticamente de un jugador amateur y reclamar cuando éste quisiera mudar a otro club un precio por su pase.
Allí es donde queda claro que para que eso sucediera debiera existir una relación laboral que requiriese de un contrato profesional donde allí si se darían las condiciones propias del acuerdo de voluntades sellados entre las partes y de ese modo, sumado a una cláusula de rescisión, el club dueño del pase del jugador pudiera reclamar el valor del pase que recibe el nombre de Derecho económico o Beneficio económico.
Este último es otro de los institutos propios de nuestro querido Derecho Deportivo. Es el derecho que viene a darle al derecho federativo la parte pecuniaria. Es el valor del pase, al que yo llamo “valor del talento”. Todos sabemos que las personas después de la Asamblea del año XIII, en Argentina y por otras mediadas en gran parte del mundo se abolió la esclavitud. Las personas no tenemos un precio, a pesar de que hay quienes nieguen esto. Por eso el derecho económico se lo define como beneficio de futura transferencia o derecho del pase.
A diferencia de los derechos federativos los derechos económicos son divisibles. Pueden ser transmitidos en porcentajes, así habrá observado el querido lector cuando la crónica deportiva señala que tal jugador fue vendido en 70% de su pase. Esto significa que se transfirió íntegramente los derechos federativos al club donde paso el jugador y cuya titularidad de esos derechos pertenece al nuevo club, y que la venta se realizo en lo patrimonial en un 70% la suma pactada pues el 30% restante le queda en posesión al club vendedor que hará uso de ellos cuando el jugador sea nuevamente vendido con posterioridad a otra institución. Por ello estos derechos económicos pueden ser divididos. Otra posibilidad es que el club vendedor aplique lo que se denomina sell-on clause por la cual puede vender al jugador a un precio y estipular que en la siguiente transferencia que el club comprador realice del jugador le otorgue un porcentaje pactado en el contrato de transferencia original.
Hay muchos jugadores que manteniendo su calidad de jugador amateur y suele suceder en muchas ocasiones con niños, que desean por diversas situaciones, ya sea por disgusto con el entrenador, por no sentirse cómodos, porque algún amiguito se fue a otro club o miles de historias más. Hago la aclaración fichados sin contratos profesional al que como sabemos podrán lograrlo a partir de los 16 años. Es allí donde se encuentran con el grave impedimento del club que lo afilió en negarle el pase y la posibilidad de disponer de su libertad.
Esto es grave ya que asociaciones miembros en sus reglamentos siguen aceptando estas injusticias contra legem a las normativas de FIFA. Es importante recordarles a esos clubes y asociaciones miembros que FIFA fue claro en repetir que el derecho de retención fue abolido cuando en septiembre del año 2001, reestructura el reglamento de transferencia de jugadores en busca de la estabilidad contractual, y estableciendo como principio rector el contrato profesional entre el club y el jugador.
Por lo tanto, que quede claro que un jugador amateur y más tratándose de niños, niñas y adolescentes no deben pagar ninguna regalía ni pueden ser impedidos de pasar de un club a otro sino los une un contrato profesional. En caso de que esto sucediese está expedita la vía del amparo ya que se estaría violando una norma reglamentaria internacional del deporte y la libre decisión de acceder a la búsqueda de un trabajo profesional donde me la brinden y en el caso de los niños una clara violación a los derechos de personas vulnerables protegidos por una convención internacional.
Estos casos tengo entendido que es muy común que se den con asiduidad en muchas provincias del interior del país donde obligan a los progenitores de niños a abonar dinero o dejar ciertas donaciones o colaboraciones que no corresponden.
Es bueno mostrar lo que el artículo 31 de la Convención Internacional de Niñas, niños y adolescentes dice sobre ellos y los juegos y la actividad recreativa a la que el deporte representa en sus edades: “Los estados partes reconocen el derecho del niño al descanso y al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes …”.
El deporte como arte, como valor cultural de una sociedad y verdadero DESC necesita de la responsabilidad de esa dirigencia, política y deportiva cuando fije su interés en los menores de edad.
Hay una normativa deportiva que los ampara y un tratado internacional ratificado por muchos países, entre esos Argentina.
Los derechos de formación y mecanismo de solidaridad completan los específicos elementos del Derecho del Deporte. Ambos son indemnizaciones que el reglamento internacional del jugador de fútbol de FIFA analiza en sus articulo 20 al 22 y en sus anexos 4 y 5 y que tratan de reconocer en clubes que adiestran, forman, educan e instruyen en la disciplina deportiva a menores que van desde los 12 a los 21 años en la primera y de los 12 a los 23 años en la segunda. Son ambas compensaciones dinerarias que se abonan en los momentos que el jugador alcanza su profesionalismo al firmar su primer contrato internacional y luego de cada transferencia internacional. En formación el limite es su 23 años cumplido en solidaridad es el final de la carrera profesional del atleta.
También en la primera opción de formación se presenta un conflicto ya que el jugador que muchas veces es dado de baja de una institución deportiva después que desarrollo sus años de adolescencia entre los 12 a los 18 años y se encuentra con su pase en su poder, pero dejándole al club que lo libera el privilegio de ser acreedor de su firma de primer contrato en otra institución que lo pretenda. Muchas veces los clubes que requieren de esos jugadores no cuentan con el dinero para abonarlo y nos encontramos en un claro choque de trenes , frente al beneficio indemnizatorio a un club que formo a un futuro crack pero que lo deja libre y el derecho a trabajar del atleta que se ve limitado por tener que abonar el o el club que lo contrate este derecho de formación , que de lo contrario le impediría poder encontrar un trabajo en una actividad lícita como jugar al fútbol, recordando que el derecho al trabajo es un derecho fundamental.
Han sido varios los casos conocidos en el fútbol, como el caso “Milano” donde se ordenó a la Asociación de Fútbol Argentina (AFA) se otorgue la libertad de acción impedido de negociar su pase. Otro reconocido caso fue el caso “Cabrol” en el que se negó por no encontrarse las condiciones sugeridas. En el caso “Chacana” se le permitió que jugara para el club Quilmes contra el pedido en una medida de no innovar de su anterior club para que siguiese jugando entendiendo que a pesar de su estado concursal seguía siendo de su patrimonio.
Otro caso fue el del talentoso ex jugador de Racing Brian Fernández quien se le encontró en el doping consumo de drogas sociales. Mientras nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en dos fallos admitía el consumo menor de drogas sociales, el jugador era sancionado con una suspensión por dos años a trabajar en su profesión de jugador profesional. Ante la presentación de un amparo se hizo lugar ante la justicia ordinaria y se le permitió jugar, tema que molesto demasiado al entorno del fútbol por transgredir la normativa deportiva de no recurrir a la justicia ordinaria.
El caso internacional de dopaje reciente más reconocido fue el del futbolista peruano Paulo Guerrero capitán del seleccionado de fútbol de su país a quien se le encontró sustancias de coca tras el partido que su selección jugara contra Argentina previo a Rusia 2018. El jugador negó rotundamente y recibió una sanción de 6 meses por parte de FIFA lo que le permitía llegar al mundial y jugarlo. Ante la apelación ante el TAS de la Asociación Mundial Antidopaje y del deportista pues se sentía molesto que no le creyeran, el máximo tribunal del deporte decide aumentar su pena a un año con lo cual quedaba fuera de la copa del Mundo. Los abogados del delantero y capitán de la selección que dirigía el argentino Ricardo Gareca, deciden plantear una medida cautelar ante el Tribunal Federal Suizo, cuyos jueces dictan un fallo al que yo denomine un “fallo mediado o un fallo win-win”. Determinaron con un profundo sentir de derecho natural por encima del positivismo kelseniano, al ver que Paulo Guerrero jugador de 38 años, capitán y líder de su selección que volvía a competir en una copa del mundo después de los mismos años que tenia de edad Guerrero, que el delantero nunca había participado en un mundial de fútbol y que por su edad muy difícilmente pudiera volver a hacerlo, hacen lugar a la cautelar y permiten que Paulo Guerrero juegue para su seleccionado de Perú en Rusia 2018 y cumpla los 6 meses que le restaban de condena con posterioridad a la copa del mundo.
Uno de los más reconocidos amparos fue el que Boca Juniors le ganó a la AFA cuando se admitió que el jugador Carlos Tévez fuera autorizado a jugar las finales de la apertura 2003 y la Copa Intercontinental ante una sanción impuesta por AFA de inhabilitar al deportista por negarse a jugar en la selección juvenil.
En cuestiones de discriminación también se hace presente el amparo en deporte , el caso del Elvira Bella, una tiradora con armas de fuego que se presentó a tirar en un concurso de caballeros, y cuando ganó se le negó el premio pues sostenían los organizadores que ella había competido solo de manera participativa y no competitiva, lo que ante la presentación de un amparo incluso asistida por la Asociación de Derecho Civil logró que se le adjudicara el trofeo y la medalla y luego triunfó en la demanda por daño moral.
En dos casos internacionales que tuvieron su escenario en Estados Unidos de discriminación de gran interés fueron el Fallo Knapp, un estudiante universitario de la Universidad de North Western que padecía una severa patología cardiaca y por la cual fue separado del equipo de baloncesto de la universidad, por lo que el atleta planteo una acción haciendo valer sus derechos y sintiéndose discriminado. El fallo del primer judicante fue aceptar su demanda y obligar a la Universidad a proteger al estudiante con cuidados que amparen su salud a su costo y que se lo incluya en el plantel de jugadores de baloncesto de la Universidad. Ante la apelación de la Universidad a la cámara y a la corte del estado ambas instancias revocaron el fallo de primera instancia rechazando el pedido del atleta y argumentando que estaban en presencia de una situación de “discriminación inversa”, los discriminados eran los cientos de estudiantes que no podían ocupar el lugar de un atleta al que se debía cuidar y proteger su salud evitando el alto rendimiento.
El otro famoso caso fue el caso Renee Richards en los años 70 el caso de la tenista trans que logró un fallo de enorme progresismo para la época que le permitiera jugar a sus 40 años como mujer en los principales torneos de tenis mundial.
El 16 de agosto de 1977 la Corte de Nueva York en un fallo casi escandaloso para esos tiempos determinaba que la tenista Rene Richards podía jugar los torneos oficiales. El juez Alfred Asciones declaró en su fallo: “Esta persona es ahora una mujer y que exigir que Richards pasara la prueba corporal de Barr era extremadamente injusto, discriminatorio, y una violación a sus derechos”.
Hoy los deportes están atravesando una crisis con respecto a temas muy delicados como la igualdad de sexo. El crecimiento del género femenino en la participación de competencias deportivas obliga a replantear el concepto de igualdad y alentar a las industrias que apoyen al deporte femenino.
Por otro lado, la idea de entender al colectivo LGTBI como una cuestión cultural por encima de lo biológico transita un camino de dificultades a la hora de evaluar las posibilidades que una persona trans-masculina a femenina pueda medir fuerzas con una mujer. Es allí donde se han realizado pruebas científicas para bajar los nanomoles en sangre y buscar cierta paridad en los géneros. Así se han cometido algunas injusticias como lo sucedido con la atleta africana Caster Semenya al no permitirle competir en los últimos juegos olímpicos de Tokio por entender que sus órganos genitales internos eran masculinos y solo le permitían competir en la categoría de hombres. Lo inentendible es que después el presidente del Comité olímpico Internacional dijo que cada federación deportiva resolvería sus problemas en este tópico y que se suspenderían los tratamientos científicos biológicos que equiparaban a los atletas de distinto género.
En lo que mi conclusión fue escribir admitiendo que en un futuro no muy lejano el preaviso de mi querido colega peruano el profesor Jorge Canales Vargas se haría realidad … “Estamos a las puertas del deporte mixto”.
La aparición de la acción de amparo no dudo fue un gran remedio para las constantes injusticias y violaciones a derechos fundamentales, buscando respuestas con clara celeridad en quienes deben resolver.
En la Argentina en el cuadro del Derecho Procesal, existe otra creación de un procesalista rosarino, el Dr. Peyrano que hizo hincapié cuando la pretensión de cualquier justiciable esta revestida de una urgencia que se agota en si mismo. Tal es así que no podría ser atendible por un proceso cautelar y mucho menos ordinario por que lo que se busca es una rápida resolución del órgano jurisdiccional para evitar la inminente frustración de un derecho, o la satisfacción de una urgente necesidad de tutela jurisdiccional.
La figura a la que nos referimos se denomina “medidas autosatisfactivas” y forman parte de una herramienta cercana a las medidas cautelares, sin serlo, encerradas en un proceso urgente, no como medida auxiliar del proceso sino independiente de la formulación de la demanda posterior o al mismo momento de la medida. Se las concede inaudita et altera par, pues no hay tiempos de sustanciación, salvo que el juez entienda de realizar una audiencia rápida.
Es muy común en casos de derecho de salud, de riesgos de muerte, de casos de derecho de familia, y también si de menores de edad se tratara sobre sus derechos urgidos en el tiempo para una libertad de acción, o requerimiento de padres separados para la toma de una decisión y otros más que seguro los hay dentro del ordenamiento jurídico Deportivo.
El tiempo, como los valores y los principios, en una sociedad atormentada está cada vez más escaso, Dios lo quiera sea el deporte nos lo devuelva en abundancia.
Medidas como estos procesos o la mediación como método alternativo son incondicionales para tener un haz en la manga a la hora de resolver conflictos en el deporte con la premura, eficacia y legitimidad que se necesita siempre.
José Emilio Jozami
Periodista y alumno del Programa Ejecutivo en Compliance en el Deporte
[1] Artículo 33 de la Constitución Nacional: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”
Artículo 75.22 de la Constitución Nacional: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”
[2] Dr. José Luis Ríos Corbacho, jurista español, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz y especialista en Derecho Deportivo.
[3] Principio de Derecho Romano que significaba “doy para que des“.
